Les limites du droit des affaires en Algérie

Mon propos n´est pas de commenter la lettre ouverte que vient d´adresser au garde des Sceaux (22 août 2010), certainement un des avocats les plus brillants de sa génération (dont la réputation transcende largement les limites du territoire national), mon collègue et ami Miloud Brahimi. Il est plutôt de rebondir sur le dépit qu´ont suscité chez lui les conditions dans lesquelles les magistrats ont appliqué la loi pénale à ses clients. Mon propos n´est pas davantage de porter une appréciation sur des décisions de justice, provisoires ou définitives, dont j´ignore le contenu et la motivation.
Je me bornerai très modestement à quelques constatations sur l´évolution actuelle du droit pénal des affaires et souligner la nécessité pour le législateur de mettre en cohérence deux objectifs qui sont apparemment contradictoires: dépénaliser, autant que faire se peut, le droit des affaires pour faciliter le fonctionnement de l´économie de marché mais protéger, dans le même temps, les valeurs sociales essentielles en sanctionnant les comportements et les malversations les plus préjudiciables à l´économie nationale. Dans tous les pays du monde, engagés dans l´économie de marché, la dépénalisation du droit des affaires reste une attente très forte des entrepreneurs, des actionnaires, des gérants de société. En Algérie, on ne discutera pas du besoin de règles qui a été largement satisfait par la profonde réforme du droit des sociétés de 1993 ainsi que par les textes ultérieurs. Mais, aujourd´hui, la nécessité de normes claires, stables et cohérentes dans un souci de lisibilité aussi bien pour les magistrats, les avocats, les experts que les hommes d´affaires, est de plus en plus fortement ressentie. Il est peu contestable, au-delà des récriminations que Maître Brahimi a estimé devoir adresser à l´appareil judiciaire répressif, qu´il existe un risque pénal anormal pour l´entreprise. Ce risque doit être évalué sans complaisance par la chancellerie et les autres institutions publiques nationales compétentes. On peut le ramener à quatre points:
1 Inflation législative relative;
2. Multiplication des incriminations en concours;
3. Incertitudes jurisprudentielles sur la prescription;
4. Instrumentalisation de la justice pénale.
Il convient certes de se réjouir de la dépénalisation du droit des affaires amorcée par la loi du 26 juin 2001, confirmée par la loi du 10 novembre 2004 puis par la loi du 20 février 2006. Pour autant, il n´est pas inutile de rappeler à Me Miloud Brahimi que l´ensemble des magistrats n´ont guère été associés au mouvement de dépénalisation, concocté dans les sommets de la chancellerie, dans un esprit de tolérance et d´humanisation de peines souvent trop lourdes, alors que ce sont les magistrats qui ont vocation à appliquer et à interpréter - qui plus est strictement - la loi pénale. Cette situation n´est pas propre à l´Algérie. En France, dès l´annonce par le président Sarkozy, le 30 août 2007, qu´il s´engageait à lutter contre la pénalisation excessive du droit des affaires, nombre de magistrats, de juges d´instruction, d´élus de gauche, d´universitaires se sont élevés contre cette nouvelle politique arguant les risques d´incohérence qu´elle induirait sur le dispositif pénal existant, la mise hors jeu d´incriminations très spéciales et le caractère sélectif du régime de certaines infractions (abus de biens sociaux par exemple). En Algérie, nombreux sont les magistrats, du parquet surtout, qui considèrent que la dépénalisation en cours met à mal l´ordre public de protection des victimes dont ils sont les garants.
Le principe d´égalité devant la loi serait écorné, en vertu de la protection préférentielle accordée à la partie forte; il y aurait également absence de contreparties aux infractions pénales dans tous les cas où l´ordre public impose la préservation de la sécurité, de la santé et du patrimoine des citoyens algériens qui sont autant de potentielles victimes. Enfin, cette dépénalisation ferait disparaître la confiance légitime dans le marché et risquerait, à terme, d´ébranler l´ensemble du système économique.
La dépénalisation doit s´inscrire, en réalité, au coeur d´une problématique à trois volets: le respect de l´intérêt général, la protection des investissements (dans une période de ressac entrepreneurial inquiétant) et l´égalité devant la loi. C´est du reste sur la base de ces équilibres que fonctionne la justice pénale des affaires des pays à économie de marché. Il est certain que le droit pénal algérien des affaires doit faire sa mue. Il est pour le moment un empilement de strates législatives, une sorte de manteau d´arlequin, constitué de bribes et de fragments laissés pour l´essentiel à l´appréciation de magistrats qui renâclent de plus en plus à l´indulgence face à la montée prodigieuse de la criminalité en «col blanc». Le législateur devra identifier les limites du champ pénal, ce qui permettra de délimiter, avec une précision qui fait aujourd´hui manifestement défaut, l´espace de la pénalisation du droit des affaires.
Enfin, le critère de proportionnalité a besoin urgemment d´être cerné par nos juges: il s´agit de tenir compte de la gravité de la faute, de la nature du dommage et de la valeur patrimoniale à protéger. Le besoin de sécurité juridique est d´autant plus irrépressible que les lois votées par le Parlement mettent en avant le principe de risque pour l´entrepreneur. Il reste que la dépénalisation souhaitable du droit des affaires ne doit signifier a contrario ni répression accrue contre la délinquance de droit commun, ni impunité promise ou proclamée pour les délinquants en col blanc. Une autre des plaidoiries de Me Brahimi, qui est très attendue est celle où il déclinerait le mode préparatoire pour mieux pénaliser au lieu de dépénaliser et d´anticiper les responsabilités (notamment celles des chefs d´entreprise) plutôt que de les faire endosser systématiquement par des lampistes.

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